商標近似、也都是藥品，為何不構成侵權？從循利寧與攝利寧的一審判決談起

循利寧、攝利寧，您覺得這兩個使用於藥品的商標名稱會讓人混淆誤認嗎？

循利寧膜衣錠是一種含有銀杏葉萃取物的藥品，用來作為末梢血行障礙之輔助治療，由扶陞貿易有限公司（為一家藥品代理商）向我國食品與藥物管理署申請並取得藥證而得以上市販售，因為該藥為處方藥，故須由醫師、藥師、藥劑生指示使用（衛署藥輸字第016451號）。

扶陞貿易有限公司也在2005年8月便已取得「循利寧」純文字，指定使用於第005類（西藥、血液循環改善藥劑）的註冊商標（即系爭商標，第01165887號註冊商標）

這起商標爭議的起源，是因為扶陞貿易有限公司認為寶齡富錦生技股份有限公司旗下的「攝利寧膜衣錠」藥品（即系爭藥品，用於治療初期前列腺肥大症狀，例如：頻尿、夜尿、殘尿感、尿流細小；同樣須由醫師、藥師、藥劑生指示使用，衛署藥製字第049111號），所使用的名稱「攝利寧」與其註冊商標「循利寧」比較，僅有「攝」與「循」不相同，整體外觀讓人感覺非常相仿，應屬構成高度近似之商標，且都是人體用藥品，故而會使相關消費者產生混淆誤認的情況，因而向智慧財產法院提出了商標權受侵害的訴訟。

原告（即扶陞貿易）的主要理由有二點：

1. 依據商標法第68條第3款，認為有混淆誤認之虞，故而商標權受侵害！
2. 依據商標法第70條第1款，認為循利寧為著名商標，有減損商標識別性與信譽之虞，故而商標權受侵害！

商標法第68條第3款：未經商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權

商標法第70條第1款：未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權

對此商標爭議，智財法院於2019年8月作出智慧財產法院107年民商訴字第51號民事判決，駁回原告之訴！究竟名稱只差一個字、也都是藥品，卻不構成侵權的理由是什麼？讓我們一起看下去。

是否有混淆誤認之虞？

• 「商標」之因素：構成近似商標
  • 系爭商標為「循利寧」中文字，並未包括「膜衣錠」，且「膜衣錠」係藥品之劑型，並無表彰商品來源之功能，則本件比對二商標是否近似時，自應以「循利寧」與「攝利寧」為比對基礎。準此，因二者均係使用未經設計之字體，又均為3字且有「利寧」2 字相同，由整體觀之，予人之寓目印象相彷，應屬構成近似商標。

• • • 外觀相彷彿：「攝利寧」與「循利寧」因「利寧」2 字相同，且二者均為單純橫置之文字，故其外觀相彷彿
    • 讀音亦相彷彿：於連貫唱呼之際，亦難清楚分辨二者之不同，故其讀音亦相彷彿
    • 傳達之觀念僅略有不同：「循利寧」為該藥品英文名Cerenin之音譯，「循」亦呼應循利寧膜衣錠得輔助「改善末梢循環」，而「攝利寧」則係藥品英文名Polenin之部分音譯，其中「攝」字係因其主要成分為「Cerntin-GBX , Cernitin T60」並表彰該藥品適應症是應用在治療「攝護腺」，故二者命名邏輯相似

• • 系爭藥品之商標使用情形固與系爭商標構成近似，然而，因「寧」有安定、平安之寓意，以「利寧」註冊商標者所在多有，可見「利寧」一詞，並非單指使用於藥品類別，故系爭商標之識別性並不高。

• 「商品」之因素：非屬類似商品
  • 系爭商標實際使用之「循利寧膜衣錠」及系爭藥品均屬藥品，且二者均為「醫師藥師藥劑生指示藥品」，即民眾雖可在社區藥局、藥房、醫療院所取得上開藥品，但須在藥師或藥劑生的指示下使用，並非民眾得自行購買使用之「成藥」，顯見指示藥品選擇過程皆與該藥品包裝設計無涉，患者並無法自行選擇用藥，亦即，相關消費者均須經專業性業者之指示，方可獲取該藥品，則衡諸醫師、藥師、藥劑生此等具有專業性的業者對於品牌的辨識能力較一般消費者高，而二藥品之適應症分別為「末梢血行障礙之輔助治療」與「治療攝護腺肥大衍生疾病」，在臨床醫學分科及治療之疾病方面均明顯有別，系爭商標更明顯僅適用於男性病患身上，相關消費者自難將二者相互聯想，難認二藥品屬類似商品

一審法官考量上述之各項因素後，認為：

相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察下，系爭商標與「攝利寧」商標雖屬近似，但因所適用之病症大相逕庭，相關消費者認識「攝利寧」商標非為表彰系爭商標商品或服務之標識，可藉以與系爭商標之商品相區辨為不同來源，不致誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無致相關消費者產生混淆誤認之虞。

是否有減損商標之識別性或信譽之虞？

對此，一審法官強調商標法第70條第1款減損著名商標識別性或信譽之虞的視為侵害商標權行為，所保護之著名商標，應達到一般消費者所普遍認知之高度著名程度！

並認為：「原告長期、不間斷地於我國投入龐大廣告費用，透過諸多平面、電子媒體行銷，系爭商標已為「藥品領域」之「相關」消費者所熟知而已成為著名商標。然而，依據原告所提之證據資料，可知系爭商標僅使用於「循利寧」藥品上，縱經大規模之廣告行銷，亦僅使系爭商標為該特定之市場或特定之消費族群所熟知，尚難遽認其著名程度已達一般消費者所普遍認知之高度著名程度。」

一審法官還特別說了，就算假設系爭商標真的已達一般消費者均普遍熟知之高度著名程度，系爭藥品使用「攝利寧」也沒有減損系爭商標之識別性或信譽之虞！原因是，中文「利寧」2 字並非僅指示原告之系爭商標單一來源，所以很難說系爭藥品也有中文「利寧」兩個字，就認為系爭商標之識別性會有遭減損之虞；再者，系爭藥品為適應症「攝護腺肥大衍生疾病」之藥品，並未給人家有什麼負面評價的印象，所以也沒有減損系爭商標之信譽之虞。

由上可知，本案的關鍵就在於「商品是否構成類似」！雖然上位概念都是藥品，但考量指示藥品的相關消費者為辨識能力較高的藥師或藥劑生，而非一般普羅大眾，故而在判斷上要特別細化到該藥品所要治療的疾病上來作比較！

值得提出的一點是，新生堂國際有限公司（其代表人和扶陞貿易同樣為蘇柏夫）在2019年5月17日也提出了一件「攝利寧」的商標申請案（寶齡富錦於2019年5月1日成功取得「攝利寧」的註冊商標），看來戰場除了民事訴訟之外，未來應該還會延伸到行政訴訟的部分。

註一：原告亦有主張被告違反公平交易法第22條第1項第1款，但一審法官以該條的立法理由「本條所保護之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於本法重複保護，為資明確，爰增訂第二項。」認為系爭商標既為已註冊商標，自無該款規定之適用

註二：扶陞貿易已就一審判決結果提出上訴

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