技術審查官與專利申請時之審查委員為同一人，是否需要迴避？

關於技術審查官的迴避，規定於智慧財產案件審理法第5條，「技術審查官之迴避，依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定。」

比較常有爭執的情況是「行政訴訟法第19條第3項（曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判）」，即技術審查官已經參與某專利之民事訴訟案件，得否需於同一專利之行政訴訟案件中作迴避。這個過往最高行政法院就有作出見解，智審法第34條第3項其實也早已給出了答案！

大法官釋字第761號，也說了：

　　👉立法者基於智慧財產法院管轄案件之高度專業及特殊性，為避免智慧財產案件裁判歧異，維繫法院裁判見解之一致性，以提升法安定性，而規定辦理智慧財產民事或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，無須迴避，尚不至於違反憲法公平審判之要求，本院應予以適度尊重。是智慧財產案件審理法第34條第2項尚與憲法保障訴訟權之意旨無違。

　　👉舉重明輕，就相牽涉智慧財產民、刑事及行政訴訟事件，參與程序之技術審查官無庸迴避，應亦與憲法保障訴訟權之意旨無違。

近期智慧財產法院則作出一件裁定（109年行聲字第2號行政裁定），是有關「行政訴訟法第19條第2項（曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定）」的情況

案件的事實是這樣的：Novartis/LTS的專利被信東提出舉發，智慧局的審查委員A作出舉發成立的處分，Novartis/LTS因而提起訴願及行政訴訟。當智財法院作出裁定指定技術審查官B參與該行政訴訟案後，智慧局發現，這位技術審查官B和系爭專利於申請階段的審查委員B實際上是同一個人，因而聲請迴避！

問題就是這樣的，於專利舉發行政救濟程序中，當技術審查官與系爭專利申請時之審查委員為同一人，該技術審查官是否需要迴避？

智財法院於109年行聲字第2號行政裁定的見解是：不用迴避！

理由是：行政訴訟法第19條第2項所規定的「參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定」，指的是「舉發成立的處分以及訴願駁回的決定」，並不包含「系爭專利於申請過程中的核准之處分」！

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