東生華與中化之藥品訴訟案／錠片的包裝設計相同，有違反公平交易法嗎？

東生華製藥（簡稱東生華）的新劑型新藥「諾壓錠」，於2004年12月24日取得衛福部食藥署（TFDA）的核准上市（衛署藥製字第046742號），用於治療高血壓，為複方錠劑，活性成分包含苯磺酸氨氯地平（Amlodipine besylate）及鹽酸貝那普利（Benazepril hydrochloride）。

中國化學製藥（簡稱中化）的學名藥產品「可得寧膜衣錠」則於2016年12月9日取得TFDA的藥證（衛部藥製字第059395號），而且在隔年（2017年）8月便取得健保價。握有專利權的東生華，因而向智慧財產法院提出「中化侵害第I357823號發明專利權」及「違反公平交易法」的訴訟。

本案歷經智慧財產法院的一、二審：

• 第一審為106年民專訴字第84號民事判決：原告之訴駁回。
• 第二審為107年民專上字第26號民事判決：上訴駁回。（目前上訴到最高法院審理中／2020.04.10）

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老實說，筆者壓根沒想過錠片的「包裝設計」也可以成為訴訟標的（筆者真是孤陋寡聞、才疏學淺）。咱們先來看看東生華「諾壓錠」與中化「可得寧膜衣錠」的包裝設計，你覺得這設計有特別之處嗎？錠片的包裝設計是一樣的，不行嗎？以下就來看看雙方的攻防。

東生華的「諾壓錠」	中化的「可得寧膜衣錠」

東生華於起訴時強調，為了配合醫師開立處方箋時常以「四週」為單位，且病患使用上為每日一錠的習慣，加上為了建立品牌辨識度，將「諾壓錠」的包裝設計有三個特殊之處，包括「每一片鋁箔片共14錠，而非傳統15錠之設計」、「排列方式是第1及第3排為5錠，中間第2排僅有4錠（即545的概念），而非傳統2排×7錠之設計」及「具有4條橫向摺線的設計（方便分拆攜帶）」，故而具有識別性成為高血壓病患認識東生華之藥品來源的商品表徵！東生華主張中化的包裝設計與其相同，違反了公平交易法第22條第1項第1款及第25條的規定。

公平交易法第22條第1項第1款：

事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者之行為。

公平交易法第25條：

除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。

對於這樣的指控，中化提出證據予以反駁：「這樣的設計很常見阿！早已被國內外市售藥品所採用！東生華的主張顯然是無理由的，因為該包裝設計並無法作為商品來源之辨識依據，更不是公平法上所稱的「商品表徵」。」

冠脈循的包裝設計	潰克錠的包裝設計

智財法院於一審時，採納了中化的主張！認為「諾壓錠」藥品包裝係習見之藥品包裝方式，不具備顯著性、獨特性及辨識性，且早為相關高血壓、心血管藥品及國內外市售藥品包裝採用，無法作為「諾壓錠」藥品來源之辨識依據，很明顯地不屬於公平交易法的「商品表徵」。

法官還提到：「諾壓錠及可得寧膜衣錠均用於治療高血壓之處方藥品，處方藥品是由合格醫師經診斷病患後依各患者症狀開立合適之處方藥品，即對於處方藥物之選擇皆是由醫師評估各患者狀況後開立處方箋，再由合格藥師按處方箋記載給予病患治療用藥，顯見處方藥品選擇過程皆與該藥品包裝設計沒有關係，患者並無法自行選擇用藥，當然不可能因包裝設計相似，使病患混淆誤認該藥品生產製造商，進而妨害「諾壓錠」的市場公平競爭狀態。」

不開心！我要上訴！（筆者設計對白）

東生華上訴時主張（公平交易法第22條第1項第1款的部份）：「潰克錠」、「冠脈循」與「諾壓錠」之間，無論在藥品性質、作用及用藥對象，均完全有所不同，相關消費市場上確有其重大之區隔，中化刻意將「腸胃藥」、「血脂藥」、「血壓藥」三者混為一談。而且，中化提出的「冠脈循」包裝設計，在第二欄未設置錠劑之位置，亦與「諾壓錠」不同，中化藉此混淆視聽之意圖。「諾壓錠」廣受臺灣媒體報導、獲得臺北生技大獎之殊榮、為市佔率極高之高血壓藥品等事實，足認「諾壓錠」藥品包裝設計，必因廣大之醫師及高血壓病患長期使用所熟悉，而為著名商品表徵。

對此，筆者覺得中化的一段反駁有切中重點：「細閱「101年度臺北市輔導生技產品升級計畫成果專刊」刊載內容，東生華因製造降血壓組合藥物錠而獲得技術商品化銅獎，而與諾壓錠之藥錠包裝設計完全無關，且刊載內容通篇未提及、未出現諾壓錠藥品包裝圖示，顯見諾壓錠獲頒臺北生技大獎要與著名商品表徵之間並沒有關係。」簡言之，即東生華一直強調諾壓錠具有高知名度，但高知名度真的是單純因為包裝設計的原因嗎？應該不是如此，筆者和中化都這麼認為。

那麼，智財法院二審時怎麼說呢？ 諾壓錠之包裝設計非著名商品表徵，可得寧膜衣錠與諾壓錠之包裝間未成立混淆誤認！

法官首先說明，要成立商品表徵之仿冒要件有三：「達著名商品表徵之程度」、「為相同或類似之使用」及「致與他人之同一或類似商品混淆」。而所謂「表徵」，是指某項具識別力或第二意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。

• 識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。
• 第二意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者有所認知，並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。

在上述判斷標準之下，並審酌相關證據後，二審結果認為：

諾壓錠之包裝，不具備顯著性、獨特性及辨識性，早為相關高血壓、心血管藥品及國內外市售藥品包裝採用，為市場常用包裝設計，故而諾壓錠「5錠、4旋、5錠」錠劑交錯排列包裝設計，其於相關藥品交易市場不具識別性，也不具第二意義之特徵，無法作為表彰諾壓錠藥品來源之辨識依據。縱使可得寧膜衣錠與諾壓錠有相同或類似之包裝，並使用於治療高血壓等同一或類似商品，衡諸交易常情，相關事業或消費者對於兩藥品商品來源，不致有誤認誤信之情事。

二審階段，雙方在公平交易法第25條的上訴理由則與一審時沒有相差太多。讓我們直接進入智財法院二審的結果：可得寧膜衣錠之包裝並無欺罔者或顯失公平！

理由為：

諾壓錠之錠劑個數交錯的設計對於一般藥物使用者，並不具備顯著性、獨特性或辨識性，一般使用者並無法僅因藥品錠片包裝錠劑排列個數，區別辨識商品來源。所以說，可得寧膜衣錠之包裝設計，並無以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊，致相關消費者誤認可得寧膜衣錠為諾壓錠，並藉此錯誤方式，從事交易之行為。再者，處方藥品選擇過程均與藥品包裝設計無涉，患者並無法自行選擇用藥，自無可能因與諾壓錠包裝投計相似，使病患混淆誤認藥品生產製造商，進而妨害諾壓錠市場公平競爭狀態。

後話，東生華也曾主張中化向衛福部申請查驗登記時的包裝設計為「5錠，2排」之設計，沒想到藥品上市之後卻是「5錠、4錠及5錠，3排」之設計，因而有明顯攀附「諾壓錠」之藥品商譽的企圖。但法院函詢衛福部食藥署後認為，只要符合藥品製劑包裝限量表之規定者，廠商本來就可以配合市場上之需要，自行調整包裝設計，而且不用向主管機關申請變更登記，所以藥品於上市後變更其包裝，是屬於正當且合法的。

最後，從原告的角度，為了想要於市場上排除競爭對手，必然會用盡一切可能的辦法（例如本案除了搬出專利權之外，也搬出公平交易法），這是可以讓人理解的。然而，如果你也是同樣試圖運用相同主張（它的包裝設計抄襲我，違反公平交易法）的原告們，本案例應當可讓有所認知，「包裝設計得先成為著名商品表徵」是一大前提，即包裝設計需要具備相當顯著性、獨特性及辨識性，方才有進一步探討違反公平交易法之可能。

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