淺談營業秘密之定性與保護

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前言

2020年1月15日修訂公布之營業秘密法，增訂「偵查保密令」制度，利於提昇檢察官偵辦營業秘密案件之效能，案件起訴後得與法院核發之秘密保持命令相銜接，強化對企業內部機密之維護，提高對於營業秘密的保障。往昔2013年修訂之營業秘密法尚無偵查保密令制度，檢察官偵辦營業秘密案件，對於接觸偵查資料之相關人士，無法律依據命其踐行保密義務，導致企業擔心營業秘密再次外流，而影響偵辦之效率及正確性。而最初1996年制定公布之營業秘密法尚無刑事責任規定，更無法透過檢察體系進行偵辦調查，須另訴諸如刑法明文洩漏工商秘密罪等法規範以繩不法。由上述法制簡史可知，立法政策對於營業秘密之保護與日俱增，導入刑事責任及偵查訴追工具，以保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益。

營業秘密之意義與定性

與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第39條規範會員應就「未公開資訊」（undisclosed information）予以保護，該資訊須符合「具有秘密性質，且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之，該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者」、「因其秘密性而具有商業價值」及「合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟，以保持其秘密性。」對此，台灣遵循該協定對會員保護營業秘密之最低要求，並參酌各國營業秘密立法例，爰於1996年制定公布營業秘密法。依現行營業秘密法第2條規定，謂營業秘密者，係指方法、技術、製程、配方、程序、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合「非一般涉及該類資訊之人所知者」、「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者」以及「所有人已採取合理之保密措施者」三要件，簡稱「秘密性」、「經濟性」以及「合理保密措施」，與TRIPS定義相呼應。綜上可知，營業秘密本質為「資訊」，而營業秘密之保護，在於對合法處於擁有者控制下的未公開資訊，應能防止他人未經同意而以不法方式取得、揭露或使用。

再將時間點拉到制訂營業秘密法之前，因為缺乏法律明文保障，企業遇到營業秘密侵害事件可能無法獲得完善救濟，甚而導致業界對司法體系負面觀感，實務上曾有見解認為[1]：「『技術』（know-how）應屬一種知識，無論其如何高深精密，均存在於人類之『思維活動』，並非有體物，亦非自然力（如光、電、熱等），應不屬所有權之標的。」當時台灣若已制定營業秘密法，則原告應有可能主張營業秘密受侵害，透過營業秘密法規範尋求有效救濟及財產權制度性保障。值得注意的是，昔時法律所承認的智慧財產權只有專利權、商標權及著作權，由營業秘密保護的know-how既非所有權、物權或債權，亦非無體財產權，從而無法獲得完善權利救濟。

進一步言，對於營業秘密之定性，有學說不承認其具有財產權之地位，而採「利益說」，認為營業秘密是一種受法律較低度保護的地位，營業秘密所有人可以禁止他人運用不正當的方法來取得其營業秘密[2]，而非賦予排他權，顯然與專利權有所不同。此外，歐盟於2016年發布《關於保護未公開的專有技術和商業信息（營業秘密）免遭非法獲取，使用和披露的指令》[3]，明確表示營業秘密不是具有排他性的智慧財產權，即是要求歐盟成員國在法制上採取利益說之適例。有趣的是：每個歐盟成員國長期以來都是1955年簽署TRIPS協定的會員國，該協定第1條第2款明確定義所有類別的知識產權，包括第39條所載「未公開資訊」，皆屬智慧財產權。

另一方面，採「權利說」者，即以前揭TRIPS協定為依據，視營業秘密為智慧財產權，而非僅是利益。權利是一個具有發展性的概念，某種利益具有加以保護的必要時，得經由立法或判例學說賦予法律之力，使其成為權利[4]。有學者主張：營業秘密法規範所有人之合理利益，法律亦承認其利益，倘未獲滿足時，所有人得行使請求權，以國家實力強制促其實現，其具有法律之實力，故營業秘密為權利[5]。比較法上，美國、加拿大等國家亦採權利說，並制定專法保護營業秘密。台灣於1996年制定的營業秘密法經行政部門多方考量後，採權利說，以較高強度的立法政策保護營業秘密，例如：明定侵權損害賠償請求權[6]，作為民法第184條第1項的特別規定等權利救濟規範，以克服民法對營業秘密的保護不足[7]。這是因為當時產業發生多起營業秘密紛爭事件，而換來如此的高度重視與立法價值取捨。

時至今日，營業秘密為財產上權益，係法律體系所明認[8]，且由智慧財產及商業法院優先管轄。然而，營業秘密相較於其他智慧財產權（如專利權、商標權、著作權等）不具公示外觀、無從一望即知，但保護年限卻是最長久，影響產業發展及競爭秩序甚為顯著，值得業界重視。

值得重視的構成要件

實務上有見解認為[9]：營業秘密為資訊之一種，倘非他人所公知，且無法以正當方法輕易確知，即該當前揭「非一般涉及該類資訊之人所知」之要件，此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術之一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別；為維護營業秘密所有人之努力成果，具經濟價值且採取合理保密措施之營業秘密資訊，倘非一般涉及該類資訊之人所知或得以正當方法輕易確知者，即應受營業秘密法之保護。

有學說認為[10]：營業秘密之保護客體需具備新穎性、秘密性、經濟性、合理保密措施等要件。

然而，營業秘密之新穎性與專利法之新穎性不同，而是要求該資訊「非一般涉及該類資訊之人所知者」。換言之，「秘密性」實則隱含最低程度之新穎性，似無探究「新穎性」之必要。一般而言，營業秘密保護客體可分類為「技術性」及「商業性」資訊，承前所述，符合「秘密性」、「經濟性」以及「合理保密措施」三要件的未公開資訊，即構成營業秘密保護的客體。

營業秘密要件判斷次序，應先就營業秘密之客體（標的）是否為秘密，而後是否具有經濟價值，之後主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態為斷[11]。其中，資訊的「秘密性」及「經濟性」要件，大致上可作出客觀價值評斷，較少有爭議，一旦落實「合理保密措施」，即可保障資訊的「秘密性」，二者具有相當程度之關連性。由此可知，立法者係有意以營業秘密所有人有無善盡管控未公開資訊的合理保密措施（亦即依業務需要分類、分級，且針對不同之授權職務等級予以適當之管制措施，對各種技術或營業上資訊為秘密性管理），作為認定該項資訊是否值得成為營業秘密保護客體的判斷依據，若營業秘密所有人缺乏合理的控制管理措施或制度，恐將無法獲得有效法律保障。準此以言，我們可將「合理保密措施」要件視為立法者賦予營業秘密所有人的「不真正義務」，若有違反「合理保密措施」之對己義務，將受權利減損或喪失之不利益，值得業界重視。

討論與建議

近年來營業秘密外洩案件頻傳，甚有高階主管/工程師離職帶槍投靠境外競爭者，影響產業競爭力至為嚴重。立法政策對於營業秘密之保護逐漸重視，從民事及刑事責任嚴加規範以革興法制，冀求維護產業倫理與競爭秩序。對企業管理實務而言，日後要主張所有之未公開資訊受營業秘密法之保護，應致力於「合理保密措施」，以防止第三人未經同意而以不法方式取得、揭露或使用。例如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、對接觸該營業秘密者加以管制、於文件上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近存放機密處所）等，又是否採取合理之保密措施，不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之[12]。

整體而言，我們建議應致力於資訊控管，建立分類、分級化之秘密性管理措施，並搭配具有排他性之智慧財產權，以保障企業技術創新、商業經營之長遠競爭力。

參考資料

[1] 台灣新竹地方法院77年度訴字第579號民事判決參照

[2] 營業秘密之保護與管理─謝銘洋教授，經濟部智慧財產局網站 (更新日期：2018年1月2日)

[3] 官方網址：https://ec.europa.eu/growth/industry/intellectual-property/trade-secrets_en(最後瀏覽日：2020年1月30日)

[4] 王澤鑑，民法總則，第93、94頁，2011年

[5] 林洲富，營業秘密及離職競業禁止約款之關聯，「智慧財產權法專題研究」（一），第277、278頁，2006年

[6] 營業秘密法第12條規定：「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。」

[7] 當時法務部參事游乾賜：「目前民法對營業秘密的保護不夠，很難主張其權利。營業秘密是權利或利益仍未定，若能制定本法即可確定為權利，若遭受侵害可請求賠償，有侵害之虞也可以加以排除。」

[8] 智慧財產及商業法院組織法第三條第1款規定：「智慧財產及商業法院管轄案件如下：一、依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，及依商業事件審理法規定由商業法院管轄之商業事件。」

[9]  最高法院108年度台上字第36號民事判決參照

[10] 我國營業秘密法介紹，經濟部智慧財產局網站 (更新日期：2018年1月2日)

[11] 最高法院106年度台上字第350號民事判決參照

[12] 智慧財產法院103年度民營上字第5號民事判決參照

本文經 廣流智權事務所 授權轉載，原文於此
作者／翁振耘 專利師、律師
編輯／馬克斯 專利師
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