談商標的識別性－以在不瘋狂就等死與理科太太為例

在網紅當道的世代，有越來越多的YouTuber出現，這些創作者試著透過一支又一支創意、有話題的影音內容來為它的頻道（甚至就是個人）建立品牌，進而讓收益日趨穩定，甚至可將其作為一份職業。既然有影音內容又有品牌的存在，那麼，YouTuber這個行業必然將牽涉「智慧財產權」這件事，以影音內容來說，最需要留意的便是著作權，谷阿莫仍在審理中的著作權訴訟案便是一大案例，再以品牌來說，如果要讓自己所經營的品牌，在他人試圖用相似的品牌來混淆目標聽眾的情況下，有所權利可以主張，將品牌申請為註冊商標便是必要條件。然而，相較著作權，商標權的保護是許多YouTuber會忽略的事。

想要取得商標權，你所提出的註冊商標（即你所經營的品牌，通常是頻道名稱或個人名稱）申請便得符合商標法的規範，其中最重要的一項是「識別性」。

商標法下所定義的識別性為（商標法第18條第2項）：
指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。

白話解釋，就是「看到這個商標，會想到你，而不是他。」

識別性，又常被分為「先天識別性」及「後天識別性」。單純以法規文字來討論可能不太容易讓你了解，咱們搭配《在不瘋狂就等死》這個頻道名稱的案例，《在不瘋狂就等死》是由台灣素人組成的網路搞笑短片團體，根據維基百科，其在2014年便成立，但2017年10月因為臉書觸及率的計算方式有所更改，決定開始轉為經營YouTube。如下圖，「在不瘋狂就等死及圖」的註冊商標是在2016年12月提出申請的，申請於廣告企劃（第35類）及娛樂資訊（第41類）等服務，提出申請後，便面臨到審查委員的核駁先行通知，表示：「本件商標圖樣上之「在不瘋狂就等死」，予相關消費者印象，實僅為一單純宣傳性之廣告敘述用語或標語的傳達，常用以表達業者的經營理念或服務的特色為不具識別性之標識，惟競爭同業不容易判斷該等文字是否取得專用權，有致商標權範圍產生疑義之虞。」這裡所稱的單純宣傳性之廣告敘述用語或標語，甚是至一些描述性標識如將「燒烤」使用於餐廳服務，即不具先天識別性的常見案例。

中華民國第01869958號註冊商標－在不瘋狂就等死及圖
(申請人姓名與地址有經過處理，非全名及地址 )

但不具先天識別性，未必不能取得商標註冊，其一可透過聲明主張不專用來克服，但前提是商標內需有著具有識別性的部分，「在不瘋狂就等死及圖」的申請案就是採此方式，其圖的部分是有識別性的，但文字的部分並沒有識別性，透過不專用的聲明，同意商標中不具識別性的部分將不主張權利（請看上圖有這幾個字：「本件商標不就「在不瘋狂就等死」文字主張商標權），來取得核准。

其二可透過後天識別性來補足先天識別性的不足。所謂後天識別性，是指該商標原不具（先天）識別性，但經由在市場上之使用，已使相關消費者得以認識其為商品或服務之來源。通常而言，常藉由提出銷售量、營業額、市場占有率、廣告量、廣告費用、促銷活動資料及市場調查報告等種種市場性證據來加以佐證。

接續就來看「理科太太」的案例，《理科太太》於2019年2月提出了8件註冊商標申請案（分別於香水、治療青春痘藥劑、乳酸菌飲料、茶飲料、啤酒、廣告、影片製作及醫藥諮詢等8個不同的類別）。有許多人問筆者，「理科太太」這樣的案子會准嗎？如果你有認真理解上述所謂先天與後天識別性的說明，那麼心中應該也會有這樣的答案，縱使「理科太太」真被認定不具先天識別性，但以《理科太太》這半年來的網路聲量，要提出許多證據來佐證其具有後天識別性而獲准的機會，應該會相當的高！仔細想想，這或許也是為什麼理科太太是現在，而不是去年中提出註冊商標申請的緣故吧。

那，「理科先生」呢？就看先生有沒有和太太一樣紅了！