108年司法官、律師考試之智慧財產權法考科解析（商標題）

108年公務人員特種考試司法官考試（第二試）暨108年專門職業及技術人員高等考試律師考試（第二試）於10月19日至20日落幕，首先預祝關注智財散步的粉絲朋友們，終將金榜題名！！！

接下來咱們就來討論討論今年的智慧財產法考科的試題，特別要說明的是，這並非標準答案，僅供參考討論之用途

首先是第一題，有關商標法的考題！（考畢試題請點此）

一、甲主張 A 公司所註冊指定使用於「中藥品」商品之文字商標「康 O」（創意性商標，先天識別性甚強），無正當事由迄未使用已滿 3 年，違反商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定，應予廢止註冊。商標權人 A 公司乃提出下列 3 年內使用之證據，以證明有商標之使用。請附具理由回答下列問題：

（一） A 公司提出賣給藥局的估價單記載之中藥品名上有「康 O」二字者，均加註”康 O”記號，並有補強證據送貨收據、統一發票等證明確有銷貨之事實；甲則抗辯稱：估價單屬私文書，為購買憑證之收據性質，屬於交易之內部文書，並無向藥局行銷商品之行為。請說明何者有理由？（15 分）

（二）A 公司因指定商品「中藥品」之銷量不佳，乃在作為贈品之環保袋上加附系爭商標，令消費者得以認識其欲促銷之中藥商品，主張有使用系爭商標。甲則抗辯因該贈品並非中藥品，故非屬商標之使用。請說明何者有理由？（10 分）

（三） A 公司在他人所有商標之中藥品（如 O 牛運功散等中藥商品）外包裝上除原藥品商標外，再於明顯地方以油印附加系爭商標於上，而販售之，主張有以系爭商標販賣中藥品。甲則抗辯 A 之行為係提供藥品零售服務，而非系爭商標指定商品之使用。請說明何者有理由？（15 分）

這一題考的是「商標三年未使用的廢止申請」

第1⃣小題：估價單及補強證據送貨收據、統一發票等證據，是否能用以證明系爭商標「康O」於申請廢止日前三年內，有使用於所指定之「中藥」商品之事實？這個在過往判決曾出現過，還打到最高行政法院（最高行政法院103年判字第712號行政判決），大家可以把它找出來看看；另外，也要附帶討論估價單、送貨收據、統一發票，是不是屬於商標法第5條第1項第4款之「與商品或服務有關之商業文書」

第2⃣小題：將系爭商標使用於做為贈品藉以推銷中藥產品的環保袋之上（環保袋非屬註冊商標指定之商品），是否能用以證明系爭商標「康O」於申請廢止日前三年內，有使用於所指定之「中藥」商品之事實？台科大專利所的陳昭華教授（時任輔大法律系教授）在2011年曾就此議題寫過一篇文章《將商標使用在廣告或贈品上是否構成維權使用之探討》，把商標使用在贈品的行為態樣細化了五種並逐一討論，相當全面。

第3⃣小題：將系爭商標附加於具有他人商標之商品上，是否屬於提供零售服務？一般而言，「零售服務」指的是，將各種不同商品匯集以方便消費者瀏覽、選購之服務。感覺本題有個陷阱，就是要不要討論「消費者會不會被商品上的O牛運功散和康O兩個商標混淆」，因為題目有「於明顯地方」五個字！

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