為企業披荊斬棘的自由實施（FTO）專利檢索
在專利領域中，對企業來說，有一種檢索分析比專利申請前的可專利要件檢索分析還要重要，那就是產品/技術自由實施(freedom to operate)檢索分析，簡稱FTO，或稱使用權分析(right to use)，一般稱之為FTO比較多，本文將以FTO表述之。
WHAT – 甚麼是FTO
FTO顧名思義，運用專利檢索與分析，根據企業產品與技術或服務在市場或準備進入市場的專利現況，比對專利權利範圍，尋找出企業產品或技術的可實施範圍與風險。
由於企業產品與技術類型千變萬化，商業模式從上游到下游與客戶或供應商之間的合作型態不同，彼此競合關係錯縱複雜，因此FTO的類型也很多種，有時候盡職調查(Due Diligence)也會看到FTO的影子。
基本上，FTO是企業創新不可或缺、非常重要的專利分析項目。另外，FTO專案的執行，根據不同需求，也會需要與不同部門合作，以完善FTO作業並順利達成FTO專案目的。
FTO一般的主要分析標的為有效專利(專利權)，不過，根據經驗，在有些目的較廣的FTO專案中，也是會對申請中專利(取得專利權範圍預測與風險評估)或過期專利(可用技術)進行技術分析比對。
就筆者在不同企業(OEM,ODM,EMS,OBM)從事超過百件專案以上的FTO分析經驗來看，接觸過的FTO種類非常多，採用的手法也所不同，FTO完全可以根據企業風險需求與目的，規劃出不同的FTO專案，以符合企業各種需求。
本文僅對基本概念進行介紹，實務上的操作手法相當複雜與專業，並且很花時間也更耗眼力。
WHY – 進行FTO的目的
高強度的FTO可以及早發現並迴避侵權風險，進一步降低產品/技術進入市場後的競爭資源損耗，釐清市場競爭技術的紅海範圍，甚至可進一步挖掘市場中的技術藍海並及早布局，搶佔先機，提高企業競爭強度。此外，FTO也可以作為專利迴避設計前的準備。
從非侵權分析的角度來看，FTO用來開發專利技術授權對象，也是一種不錯的可靠方式。FTO的主要好處在於，當企業建立完整的FTO資料庫以後，企業就會發現風險越來越低，產品技術開發判斷專利風險的時間大幅度縮短。
簡單來說，FTO專案執行越多越久，企業累積到的產品/技術開發資源優勢會越來越多。
WHEN – 進行FTO時機
一般情況會在新產品/技術功能開發研究初期，進行初步FTO檢索與分析。另外，將新技術(特別是新供應商)應用到產品之前，或是引進新產品進入市場前(*ex: Cyber vs. Belkin平板護套專利)，也需要先進行FTO檢索與分析。
基本上，只要沒有經過FTO檢索與分析，通常都會有風險，畢竟別人在用，不代表不會有侵權風險(*二維QRCode圖案訴訟， 設計專利侵權Apple vs. Samsung GUI ICON)。
另一種情況是當產品技術已經進入市場，此時就需要進行高強度而密集的FTO檢索與分析，快速釐清風險並將風險降到最低。整體來說，從產品-技術-市場來看，一共有八種情況(綜合表一&表二)會需要進行FTO分析。由此可知，FTO對企業來說甚至比專利申請來要來得重要。
(表一)
(表二)
其他的情況就是專利權人，想開發潛在專利技術授權對象。
WHO – 誰需要FTO (企業、研究單位、專利交易單位)
我們都知道通常企業是最需要進行FTO。另外就是研究機構或大學，專門針對技術進行研究開發，並作為後續技術轉讓授權等商業目的的技術研究。另外若想要針對專利進行交易或拍賣，也需要透過FTO深入了解該或該些專利是否符合專利價值指標。
WHERE – 何處適合展開FTO
FTO會根據產品/技術導入所涉及到的市場範圍來進行，專利權利是屬地主義，針對不同管轄權法域(Jurisdiction)進行相應的FTO是很重要動作，每個國家或區域(EPO)都有不同的專利審查判斷標準(比如說美國與歐洲專利局)以及判斷權利範圍的解釋方式，這時候需要不同地區的專利與法律專家給予適當的協助(例如：權利範圍解釋與建構, 侵權分析判斷, 法律意見書等)。
HOW – 如何進行FTO
FTO分析報告，屬於專利風險分析報告，既然屬於風險分析報告，自然要有風險報告的基本特色，這些基本特色包括：找出風險來源，進行風險分析，根據分析結果進行風險評估，提供風險對策以及對風險進行評論。
簡述流程如下：
- 確認產品/技術需求與描述
- 根據產品/技術方案與特徵進行清楚定義及描述
- 需要進入的市場
- 已知市場競爭對手
- 專利檢索與分析，確認相關專利權利範圍(取得專利權範圍/申請中專利範圍)
- 建立產品技術與權利範圍比對圖
- 執行侵權分析比對
- 非法律/法律判斷評估意見
- 風險分析與評估及對策
HOW MUCH – FTO要多少錢
根據不同的需求與檢索分析比對產品與相關專利權利範圍，費用收取主要是依據需求與服務項目和內容決定，不同的合作對象(事務所或律師)在費用上也會有差異，費用從基本的數萬台幣到上百萬台幣都有。實際的費用產生一般主要分為檢索與分析比對、侵權判斷、律師意見以及風險因應對策所衍生的其他費用(如迴避設計需求等)。
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本文經 智合創新 授權轉載，原文在此
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About The Author
汪周禮
智合創新顧問有限公司 執行長，擁有半導體、軟體、手機製造及早期光碟製造等跨領域不同產業將近20年的工作經驗。曾在軟體品牌企業負責所有專利與商標和軟件著作權相關事務的管理工作；曾在美國電子製造服務商 JABIL 集團協助美國IP總顧問律師處理捷普綠點亞洲集團所有專利工作；較早曾在專利事務所撰寫中/英文專利說明書與權利範圍以及審查意見回復的工作。 藉由過去研發工程與產品開發實務經驗所累積的技術能量，擁有10多年運用創新手段解決產業技術問題的實務經驗。