從老天祿商標爭議案，看一段事實說明是否屬商標使用

報載《滷味商標惹議 「老天祿」告贏「上海老天祿」二代兒媳》，知名滷味老店「老天祿」傳商標爭議，經營者謝玉泉指控「上海老天祿」第二代兒媳周映明經營的祿大公司與合作業者金饌企業社打著「上海老天祿第二代自創品牌」招牌賣滷味，不僅混淆消費者視聽，更涉及侵權；智財法院審理後，判祿大公司和金饌企業社不得使用相同或近似商標販售肉乾滷味等產品，相關廣告看板和包裝等物也應銷毀刪除。

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這個案件關於是否構成商標侵權的爭點主要有二點，智財法院的蔡志宏法官用了相當白話的口吻來說明他的判斷，以下做了簡要統整：

爭點一（非商標使用抗辯）：「上海老天祿第二代自創品牌」這句話，僅是表彰經營者身份，還是有作為商標之使用

📣 蔡法官首先提及商標法第5條第1項有雖然有規定什麼是商標使用，但沒有規定什麼是「商標」，那麼一句話或一段事實說明是不是可以成為商標，和這一句話或一段事實所要表達的意思，有很大的關係。

商標法第5條第1項
商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
　一、將商標用於商品或其包裝容器。
　二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
　三、將商標用於與提供服務有關之物品。
　四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

📣 雖然「上海老天祿第二代自創品牌」在字面上的意思是要表達商品的來源是出自原本「上海老天祿」經營者的子女輩所創立的品牌，但在實質意義上就在表明商品的來源與「上海老天祿」經營者存在有某種連結關係！這與商標就是在連結商品與特定的符號標識，以建立其間的連結關係，有著相同的效果與功能。因此，使用「上海老天祿第二代自創品牌」的文句，其實就是具有商標效果、功能的商標使用。

爭點二（善意先使用抗辯）：原告的商標權是在「上海老天祿」使用之後才提出申請的

📣 這個議題，蔡法官直接根據被告提出的證據及被告登記的營業事項（僅有糕餅糖果和罐頭食品），都沒有辦法認定「上海老天祿」商標有先使用於滷味商品的情況，故而認定善意先使用的抗辯不成立

參考資料
智慧財產法院108年民商訴字第8號民事判決