惡搞一芳商標，是否有商標權侵害之疑慮？

報載《挺一國兩制遭酸！一芳商標被惡搞「腿軟下跪」》，一芳水果茶招牌商標被網友創意惡搞，變成「跪下的一芳」，「芳」草字頭底下的「力」變成兩條腿的形狀，無「力」站穩、跪在地上，原本印章落款寫的「陳家」也被改成了「和平」2個字，還有「台灣」同時被拿掉成了「中國水果茶」。

有粉絲問，這樣有侵權嗎？筆者認為這個一芳改作商標並沒有拿來作為商標使用，故而並不侵害一芳的商標權。

商標法第68條：
未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

最高行政法院98年度判字第1487號行政判決：
「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用…」

假設它真的被拿來作為商標使用呢？那我們就可來談談「商標之戲謔仿作」。我國商標法雖然對於戲謔仿作沒有明確規範，但實務上已有肯認「商標戲謔仿作」不構成商標侵權的先例！

在智慧財產法院107年度民商訴字第1號民事判決，法院提及：

　👉　學理上有所謂「商標之戲謔仿作」，係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制

　👉　然而，商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益，如欲允許「商標之戲謔仿作」，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息，且應以「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量

　👉　若於民事個案中經綜合衡平考量，認雖促使消費者與原商標產生聯想，惟已成功傳達係對原商標諷刺揶揄之仿作，而呈現藝術創作、言論自由之公共利益，且未致消費者有混淆誤認之虞，亦無減損原商標之識別性及信譽之虞，即不為原商標人商標權效力所拘束

回到一芳的案例，筆者認為一芳改作商標很明顯是「諷刺揶揄之仿作」且「未致消費者有混淆誤認之虞」，然而，在「有無減損原商標之信譽之虞」則有模糊空間。

所謂「減損著名商標信譽之虞」，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。

這個一芳改作商標，有讓你對一芳所代表之品質、信譽產生貶抑或負面聯想嗎？

補充：本案除了商標權的議題之外，其實還需留意著作權的部分

延伸閱讀：
翻玩商標是否觸法 台灣司法人權進步協會教你辨別那條界線／士林地檢署檢察官　蔡東利

「筆者認為翻玩商標是否會觸法，確實存在許多判斷之要件，然不可否認的是，翻玩商標如可讓一般民眾知悉創作者之創作想法、欲表達之概念，甚至翻玩後之商標已脫離原本商標之既有概念，此種翻玩行為才值得法律保障。」

參考資料

• 智慧財產法院107年度民商訴字第1號
• 最高行政法院98年度判字第1487號行政判決