文學的界限？一個不簡單的著作權議題

這幾天有被詢問到這個問題（編按：即駱以軍與劉芷妤的抄襲爭議事件，可參閱《小端網絡觀察：梳理駱以軍與劉芷妤爭議，文學的界限在哪裡？》）的看法，但實在不是容易處理的議題，僅能嘗試表達個人的淺見。

1. 事件簡述：就網路現有公開資訊似乎是，在駱2019年所開設的小說課中，當時為學員的劉芷妤於課堂上發表一則以「火車」為主題的故事，而駱將劉的故事，寫進了同年所發表的作品「明朝」之中。同樣地，該則以火車車窗疊影為結構的火車主題故事，劉也將之發展成一個完整的作品，於「女神自助餐」作品中發表（註1）。如果單就兩本小說作品最後內容文字表現，差異當然是蠻大的，因此爭議的核心，還是要回歸到當時課堂上，學員的創作故事加以判斷。

2. 小說是語文著作。此事件爭議白話來說，談的是小說（或說，小說中的故事）的抄襲問題（為方便理解，後面都先用「抄襲」這個名詞）。這裡至少有兩個事項要分析：

（1）學員在課堂上所發表的故事，是否已成為著作？這裡談的是基本的著作權保護要件：一定的表達，及最低的原創性。如果僅是初步的構想，尚不到著作的程度，則無法具有著作權保護的客體，也無法主張相關權利（換言之，後續要使用、引用【像是駱在該小說中提到的他人的故事】都不是法律的議題）。

（2）如果是著作，則接著要判斷的是，駱所抄襲的究竟是著作裡的概念還是表達。

3. 先定義一下，網友所謂的抄襲、剽竊，在著作權法上講的是「重製」議題（註2） 。重製，指「重複製作」他人的創作，要談的是「像不像」（實質近似）。

4. 接著，我們要了解到，著作權保護的是「表達」而不是「概念」（思想、觀念），這是「思想與表達二分法則」。因此，在討論小說的抄襲問題，須釐清的是到底抄襲了「表達」還是「概念」。

5. 如果是故事的點子、情節、橋段的話，確實會較偏向思想的層次，也就是上面講到的「概念」；但是，當這些元素愈發具體，能顯現出作者的個性、特性，甚至已經成為完整的文字語句時，也就已進入到「表達」的層次，而能主張著作權的保護（註3） 。然而，「思想與表達」的界線不是北緯38度般的涇渭分明，因此這也是研究著作權最困難的議題之一。因此，從川端的「雪國」而來的「火車內車窗倒影」作為主軸發揮的作品，人人可以為之，但仍須有不同的表達內涵，以取得著作權保護。

6. 所以，在當時的課堂上，學員所提出的「火車車窗倒影」的故事，是結構「火車」連結「性騷擾」，是細節「坐火車的路途中→從窗外倒映出一位中年男子的臉→隨著山洞進出經過→又切換成恐懼少女的臉→原來是男子在性騷擾那位女孩→女孩掙扎卻無法擺脫→主角要求跟他換位子」，甚或有更細緻的描述？關於架構原型或具體的情節描述表現的差異，會涉及是否已創作完成，而至少有個著作權保護的客體，這是非常重要的。

7. 至於著作權上抄襲的判斷，實務上以「接觸」及「實質相似」兩個要件作為判斷依據。從二先後著作彼此間有無接觸可能（本件雙方並不否認有課堂上的接觸），並就其相似性從「質」與「量」之考量加以判斷，此可看最高法院97年度台上字第3121號刑事判決（註4） 。

8. 至於語文著作的抄襲（重製）：實務上也認為，固不必要以文字逐字相同或逐句抄襲為限，仍應考察兩者在為思想觀念之表達時，「其文字、句子、體系章節或內容安排等的表達形式」，整體衡量是否構成實質近似為斷（註5），但也仍須扣合上述所提到的，究竟近似的是「概念」還是「表達」。

9. 小結：

• 課堂上發表的故事，需已具備著作權的要件，才受到保護。如果是概念，無法受到著作權保護。
• 抄襲的必須是該著作具體的表達內容，而非概念，才有著作權法的議題。
• 如果僅係架構或概念，即使有雷同之處，恐怕也僅是倫理上的議題。

10. 變數：

• 課程規章是否已經有對於這類事件及權利的預先安排
• 學員課堂上的表達內容

當事人已就此事件予以回應，而對於該聲明的評論，網路上也有很多的討論可參考，這裡並沒有要評斷事件的對錯是非。但此事件會有如此大的風波，恐怕也是當事人始料未及的，而如果當初課程中先安排及處理，恐怕也不致於肇生如此誤會。基本上，公眾對於創作者的審視標準可能是愈來愈嚴格的，關於創作素材的選擇，確實是創作者應該謹慎思考的議題。

註1：小說爆抄襲爭議 駱以軍道歉：未發現權力不對稱

註2：這裡的抄襲，在著作權法上談的是重製。另外還有改作的議題，但與本事件距離較遠，因此將討論聚焦在重製上，但無論如何都要得到原作者的同意。

註3：補充：「作品內之構想、闡發、處理、安排及其順序，無法受著作權法保護，又著作之目標或功能乃是著作之觀念（或構想），亦非著作權法保護之對象」（智財法院99年度民著訴字第13號民事判決意旨參照）

註4：補充：侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。抄襲侵害著作權人之權利，主要以重製權、改作權為核心（參照最高法院83年度臺上字第2501號、97年度臺上字第3914號刑事判決）。所謂實質相似者，係指表達方式相似，非為觀念之相似。抄襲係指非法之侵害，屬不確定之法律概念，其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件。申言之：(1)量之相似，係指抄襲之部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低。(2)質之相似，在於是否為重要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相似。就判斷語文著作是否抄襲而言，應依據重製行為之態樣，參諸社會客觀標準判斷利用之質量有無抄襲（參照最高法院97年度臺上字第3121號刑事判決）

註5：而實質類似之判斷，其與權利人著作性質相關，倘權利人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域較多之著作，由於其具有自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲之實質類似構成要件上，應採取較嚴格之標準。（智財法院98年度刑智上易字第123號判決）

本文經 法律兵工廠 授權轉載，原題為：文學的界限？從來不是簡單的議題
作者／陳全正 律師
編輯／馬克斯 專利師
Image by Pexels from Pixabay