駁回上訴！智財法院判決波奇貓與妙可貓不構成實質近似

臭跩貓、妙可貓、波奇貓的三角著作權爭議，曾在前一陣子引起軒然大波！其中，波奇貓告妙可貓的部分，在2019年7月18日由新北地方法院作出不侵害著作權（即被告無罪）的判決！

筆者曾為大家整理上述一審判決的重點見解，即新北地方法院認為波奇貓與妙可貓，不構成著作權法上的實質近似，原因為：

　　👉考量貓為現實存在之動物有常見之姿勢或高貴等形象，且貼圖創作目的為日常生活使用，故各款貼圖中貓之動作、呈現意境本常有雷同，而貼圖創作受限於對話框既定範圍大小、貼圖中貓臉往往佔最大比例，為觀看者首先注意，應為其主要特徵，在判斷實質近似上尤為重要

　　👉並做出以下判斷：本件「愛蜜莉與波奇圖文插畫」、「宅貓妙可」兩者在貓臉部分因有前述包括毛色、虎斑、嘴鼻顏色與形狀、腮紅顏色與比例等差異、呈現之角色個性亦有殊異，給人整體觀念與感覺並不相同，難認已構成實質近似。

📣 回顧：波奇貓與妙可貓的著作權爭議，新北地院認為未構成實質近似

該案件的檢察官不服一審判決，因而上訴到了智慧財產法院！智財法院在2019年11月14日作出了二審判決，駁回其上訴（智慧財產法院 108 年刑智上訴字第 41 號刑事判決）！

以下同樣為大家整理二審判決的重點：

上訴理由

二者所畫之插圖，無論在貓的表情、動作，或是身上擬人化之配件，如椅子、皇冠，或是手捧愛心之角度、位置上，均使人混淆無法分辨究屬何人所畫，是以，本案告訴人所創作之「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與被告繪製之「宅貓妙可」依一般理性閱聽大眾角度觀察，應可認定二者間之「整體觀念與感覺」，實已構成實質近似！

縱使原審排除上開基本表現手法與特徵元素即不受著作權法保護部分後，比較兩者可見在臉部線條、耳朵角度及間距部分，原審亦認為均有相似雷同之處，但原審卻以兩者在毛色、嘴鼻、腮紅及角色個性方面有些微之差異，而認為兩者不構成實質近似，然原審所認定之此種差異並非以一般理性閱聽大眾之角度觀察「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」，而係以專家鑑定人或專業圖文創作者之角度觀察之，與前開應以一般理性閱聽大眾之角度自居，並以勘驗之證據調查方法判定之判決意旨有所違背，其判決顯有違誤

二審見解

智財法院的法官強調：考量貓為現實存在之動物有常見之姿勢或高貴等形象，且貼圖創作目的為日常生活使用，故各款貼圖中貓之動作、呈現意境本常有雷同，而貼圖創作受限於對話框既定範圍大小、貼圖中貓臉往往佔最大比例，為觀看者首先注意，應為其主要特徵，在判斷實質近似上尤為重要

「愛蜜莉與波奇圖文插畫」與「宅貓妙可」兩者雖可見在臉部線條、耳朵角度及間距部分有雷同之處，但兩者在以下諸多方面仍有差異，給人整體觀念與感覺並不相同，難認已構成實質近似

　😸 毛色方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為較淡柔和之橘色、「宅貓妙可」則為較深鮮明之橘色，且在額頭、兩頰處有明顯虎斑

　😸 嘴鼻方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為白色、「宅貓妙可」則為橘色搭配紅色，而兩者雖均常採用蛋蛋嘴之表現手法，但「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為兩顆橢圓形併列朝兩側下垂、「宅貓妙可」則為兩顆圓形平行併列

　😸 腮紅方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」多為無腮紅或僅有小範圍淺粉紅色腮紅，「宅貓妙可」則大多均有明顯圓形粉紅色腮紅

　😸 角色個性方面：「愛蜜莉與波奇圖文插畫」給人柔和、溫馴、溫暖印象，「宅貓妙可」則給人為傲嬌、有個性狡黠、俏皮印象

智財法院的法官和一審的法官一樣，同樣不採納鑑定人王怡蘋的鑑定意見（其認為應構成實質近似），理由同樣是：鑑定過程似未考量到蛋蛋嘴及尖耳此基本表現手法為擬人化動物插畫領域所普遍存在、廣為流傳，乃為思想或操作方法，不該為告訴人所壟斷獨占，而不受著作權法保護（請參閱著作權法第10之1條），在認定實質近似時應將此種基本表現手法排除！

Photo credit: 妙可大王之朕朕有詞@Line貼圖