108年司法官、律師考試之智慧財產權法考科解析（著作權題）

108年公務人員特種考試司法官考試（第二試）暨108年專門職業及技術人員高等考試律師考試（第二試）於10月19日至20日落幕，首先預祝關注智財散步的粉絲朋友們，終將金榜題名！！！

接下來咱們就來討論討論今年的智慧財產法考科的試題，特別要說明的是，這並非標準答案，僅供參考討論之用途

第一題商標法的考題請見此，接續是第二題，有關著作權法的考題！（考畢試題請點此）

二、甲建置部落格，分享其心情故事，於「關於我」的欄位中，甲表明「本部落格內所有文章、照片，均為本人創作，著作權所有，請勿隨意下載重製」，並記載自己的 email 信箱，任何人均得免費自由瀏覽其部落格，亦可留言。

甲於民國 104 年元旦假期前往澎湖旅遊，拍攝一系列照片，將之張貼於自己的部落格內。之後，某大學學生乙為撰寫關於澎湖漁民捕魚活動歷史的學期報告，遂將甲的部落格內其中 1 張雙心石滬的 X 照片下載，置於報告內，其報告全文共 5 萬字、照片共有 30 張（含甲的雙心石滬 X 照片 1 張），其後乙取得 A+的高分。

嗣甲發現乙的學期報告及其內雙心石滬照片，即向智慧財產法院提起民事訴訟，主張乙侵害其著作財產權，乙則抗辯該照片不符合著作保護要
件，不受著作權法保護。試附具理由回答下列問題：

（一）甲就其雙心石滬的 X 照片是否享有著作權？（10 分）
（二）如 X 照片享有著作權，乙應如何抗辯，始免於侵害著作權之法律責任？（20 分）

這一題考的是「攝影著作的原創性與合理使用抗辯」

第1⃣小題，於澎湖旅遊時所拍攝的雙心石滬的X照片，是否享有著作權？

　　按理，著作人於著作完成時便享有著作權，而照片本身即是一種攝影著作，但實務上對於攝影著作卻常出現是否能享有著作權的爭執，因為創作要成為受著作權法所保護之著作，還得符合兩個要件：「原創性，即著作人自己之創作，非抄襲他人者」及「創作性，即符合一定之創作高度」。

　　而關鍵點就在於這個創作性，試想，如果只是拿出相機不假思索地按下快門，你會認為這樣的照片有創作性嗎（實務上，被告就常這樣主張）？對此，已有許多實務見解認為，創作高度的標準僅是最低創作性（白話：不用真的到那麼厲害）！就照片的創作性來說，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（請參閱:最高法院106年台上字第775號民事判決）。

　　判決也常出現以下論述：「攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片、磁片、記憶卡）或紙張（如拍立得）等感知媒介，始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，即應受著作權法之保護。」（請參閱：智慧財產法院108年度民著訴字第50號民事判決、107年度民著訴字第34號民事判決等）

第2⃣小題，於學校學期報告內，使用他人享有著作權之照片，是否得主張著作權上的合理使用？

　　著作權法第63條第1項，提及「著作之合理使用不構成著作財產權之侵害」，而著作權法第44條至第63條規定了多種合理使用的態樣，本案例的情況，應較有機會適用於著作權法第52條之情形，即「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」

　　特別要留意的是，不是寫說本案是為研究之目的必要使用，故屬合理使用之範疇，就結束了！「在合理範圍內」這五個字使得著作權法第52條並不是一種豁免規定（符合法律所定之構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素）， 而仍需考量合理使用四要素！根據著作權法第63條第2項的規定，著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，並依據以下四項基準來綜合判斷：
　　　一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的
　　　二、著作之性質
　　　三、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例（本題都特別寫出5萬字、30張的關鍵字）
　　　四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

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