從直播主的假貨爭議，談海外代購及進口商品的商標議題

今日某精品直播主（以下用漢堡稱呼）的「非官方授權」行李箱遭搜索而衍生疑似侵權事件，了解了一下事件背景（看相關新聞報導），其實是台灣海外代購或進口商品的商家常會碰到的商標爭議問題：

（一）真品、仿品？什麼叫假貨？

先簡單談一下這類爭議商品的類型：

　　1. 侵權產品（山寨）：商品來源沒有任何授權或合法權限，就是實打實的仿冒，相關行為人當然有侵權責任。

　　2. 真品（平行輸入）：這裡講的是在第三地有合法授權或合法流通的商品。我國商標法採「國際耗盡原則」，不處罰「真品平行輸入」，所以在商標權人所在國購買合法商品回台灣販售，原則上是不違法的（因為商標權人已賺到錢了，沒有損失）；常見的精品代購，大概就是這樣的模式。附帶一提的是，企業對於商品的保固政策與此無關。

　　　但目前比較有爭議的情形是，隨著企業跨國商業布局盛行，很多國際品牌會將商標使用連同商品授權以地理區域或國家切分；例如，行李箱德國原廠A把大陸地區的經銷甚至生產權（貼牌）連同該地商標授權給大陸B公司，把台灣地區的經銷權連同商標授權給台灣C公司。此時，從大陸境內購買B公司合法流通的A品牌行李箱，輸入到台灣境內販賣，是否合法？（本件提到的「非官方授權」商品，可能就是此癥結）

　　　這其實是相當爭議的問題，今年四月北科大的智財研討會也就此題目進行了討論，而目前有智慧財產法院105年度民商上字第14號民事判決，從「對價平衡」等角度，認為此因為沒有「第一次銷售行為」（也就是台灣的商標權人並沒從該行為鏈中獲取對價），所以權利人「仍得主張商標權」。如果就此見解而言，對於漢堡就屬不利，需再進一步討論漢堡有無侵權故意過失。

　　3. 所謂真品平行輸入，網路已經有相當多的討論及分析可以參考，礙於篇幅，這裡就先打住。

（二）漢堡為什麼會突然被搜索？什麼情形可以搜索？

漢堡說被搜索不代表犯罪，並且要亂講話的新聞媒體道歉，否則要提告云云。（聽聞此事律師莫不欣喜若狂，希望能替媒體辯護）這樣的說法，不能說錯，但也不是完全正確。從比較客觀的角度解讀，應該是有某程度的侵權嫌疑。

此類案件，檢察官指揮保二搜索前提是需取得法院核發的搜索票，才發動至現場搜索、蒐證後製作搜索及扣案筆錄、開立扣押物品收據、目錄表等。搜索畢竟影響當事人權益，因此需謹慎，則搜索票的核發需有合理根據，也就是法院認為有必要，並有一定的侵權懷疑。通常，無風不起浪，生意做的愈大，總是會引人側目。案件的開始是商標權人（包括被授權人等）或利害關係人自行蒐證，並「判定仿品」（自行或委請第三方機構鑑定）後檢附證據報警或提告，以建構「犯罪合理根據」，接著聲請檢察官搜索扣押疑似侵權物品，以避免侵權物流通，造成損害持續擴大。

講到這裡，聰明的你一定會想到由「商標權人自行判定真偽」，會給外界「球員兼裁判」的觀感，這確實是值得思考的問題，然而，商品真偽的認定本身就是企業的營業秘密，也涉及檢方或司法機關有無驗證的能力；例如，蘋果不會將正品電池的防偽設計完全對外公開（包括公開給司法機關），LV也不會將包內褶紋的暗記揭露，因此，智慧局也認為此作法無可厚非；當然，這類爭議事件仍時有所聞（最近的事件，可以參考：東森購物台被Burberry控仿冒竟不需鑑定！媒體批智財法院「媚外欺台」 ），但確實無法一刀兩面的認定。

（三）賣假貨有沒有責任？

漢堡強調自己不是商品製造商，只是經銷或販售平台，因此沒有責任？X，不能一概而論。

就商標法規定而言，販賣侵權產品有民事責任（商§68、§70）及刑事責任（§97），「明知」是仿冒產品情形下，仍予以販賣，是有刑責的，這跟十多年前夜市常見攤販賣仿冒的LV包包一樣，小販也不是製造商，但明知是仿品而販賣（小販如果說不知道自己賣的LV皮夾500元是仿冒品，應該也沒人會相信吧，至少我不信…）也還是構成犯罪。

所以，這也是漢堡一直咬著「保證書」的用意：藉由製造商出具的「保證書」，強調自己是「正當信賴」行李箱是合法合規的，因此沒有明知的故意，藉此免除責任（說白話的，就是「我也是被害人啦！我也被騙了！」）。

附帶一提，法院也有認定這類購物網、購物平台交易模式既為B2C，就是商品出賣人。

（四）只要提出供應商的「保證書」，就代表能免除任何法律責任嗎？X，不能一概而論

在商品是侵權物的前提下，「保證書」（所謂「不侵權擔保」）就是證明自己沒有賣假貨故意的保命符了，但能否取信，實務仍會就個別情況認定：簡單來說，客觀上，行為人（漢堡）愈是專業賣家、賣場，或規模愈大，會被認定愈有能力辨別真偽；而在產品、保證書部分，品質愈粗劣，或售價明顯偏低、低於市場行情等（請參閱智慧財產法院107年度刑智上易字第57號刑事判決），都有可能導致不利的認定結果（故意、或疏於查證的過失）。

因此，就算「保證書」能說明沒有刑事犯罪的故意，但未必能免除因為「過失」而構成的民事賠償責任（民事比刑事容易構成）。

講了這麼多，這類爭議案件，刑事的故意及犯意或許還能釐清，但是否能認定行為就已經盡了善良管理人的注意及查證義務，而沒有任何過失，因此不需負擔損害賠償責任，可能還須進一步探討。

註解：

• 商標法§97：明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同

• 所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號、94年度台上字第5368號刑事判決）

• 所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。又構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。至行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（參照最高法院104年度台上字第782號判決意旨）

本文經 法律兵工廠 授權轉載，原文在此
作者／陳全正 律師
編輯／馬克斯
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