老虎堂的「黑糖虎紋飲料杯」立體商標申請案，92%網友認為無識別性

或許是因為前一陣子，中國市場出現一間名為「老虎山」的山寨品牌，讓因黑糖虎紋之黑糖珍珠奶茶而爆紅的正版「老虎堂」意識到商標佈局的重要性。故而，雖然早在2018年5月即在台灣取得「老虎堂Logo設計圖」的商標權，但近期老虎堂國際企業有限公司仍提出一系列的商標申請案，包括「虎虎生風老虎堂」純文字、「老虎堂黑糖專売」純文字、「TIGER SUGAR」純文字、「BRAVE AS A TIGER」純文字等。

除此之外，最讓人眼睛為之一亮的是，老虎堂國際企業有限公司還把「黑糖虎紋飲料杯」拿來申請為立體商標，並說明該商標係由一立體飲料杯所構成，其杯身周圍以白色摻插橘黃色，且底部呈黑色佈滿而成，使飲料杯呈如不規則線條，有如老虎身上紋路，整體紋路造形有令人耳目一新的質感。

黑糖虎紋飲料杯的立體商標申請案
（中華民國第108039197號商標申請案）

「立體商標」是在2003年的商標法修法之後所導入的，它也被歸類為非傳統商標的範疇之一，主要用以與由文字、圖形、記號或其聯合式等構成要素組成的傳統商標來做出區別。

根據智慧局之非傳統商標審查基準的說明，「立體商標」指三度空間具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同商品或服務來源之標識。由此可知，立體商標也同樣須具備「識別性」方才得予以核准！具有識別性的概念，筆者常以一句白話文來解釋，即消費者看到這個商標，會想到你，而不是想到他！其中，識別性又可分為「先天識別性」及「後天識別性」，先天識別性係指商標其本身所與生俱來的，無須經由使用便擁有的識別能力，而後天識別性則指商標不具有先天識別性，但經由長期且廣泛地使用，已可讓消費者識別出該商標所要指示的商品或服務來源。想要了解更多識別性的案例，可參考筆者的另一篇文章《談商標的識別性－以在不瘋狂就等死與理科太太為例》

立體形狀要具備先天識別性其實相當不容易，尤其是當立體形狀是建構在商品的包裝容器，因為它通常僅會讓消費者覺得這個飲料瓶很有設計感，而不會讓消費者馬上識別出這代表一個品牌。回憶一下，有哪一個瓶身形狀特殊的飲料瓶，會讓你直接想到某個飲料品牌嗎？應該很難。

關於立體商標的識別性，「雪肌精之瓶身」立體商標的判決是個值得參考案例。日商高絲公司因不服智慧局以不具識別性駁回該申請案而向法院提起行政訴訟，智財法院一審結果（智慧財產法院 103 年行商訴字第 83 號行政判決），認為雪肌精之瓶身是具有先天識別性及後天識別性的。

雪肌精瓶身的立體商標
（中華民國第01768722號註冊商標）

其理由為：雪肌精之瓶身設計象徵藍天雪地之方及皎潔明月之圓，結合白色字體與深藍琉璃色背景，透光時轉為耀眼寶藍色之配色，具有獨特之設計，相較同業產品包裝多使用圓柱形、橢圓柱形、圓錐形、橢圓錐形之包裝形狀，雪肌精之瓶身，不同於普通業者所使用之包裝，使相關消費者印象深刻，將之作為識別來源之標識，具有先天識別性。

日商高絲公司提出之市場調查報告，為經公正與專業公司之結果，整體受訪者有69% 知道其為雪肌精商品瓶身，甚至有51%不須任何產品類別之提示，僅憑瓶身即可說出品牌全名，高於競品佳麗寶為13%、SKII為57%。故市場調查報告足證相關消費者，依雪肌精之瓶身得以辨識商品來源，具有後天識別性。

智慧局上訴至最高行政法院，二審審理結果（最高行政法院 104 年判字第 792 號行政判決），最高行政法院反倒認為雪肌精之瓶身不具有先天識別性，理由是雪肌精之瓶身外觀縱然給相關消費者有特殊之感覺，然而其僅是容器之裝飾，難認有足資與他人商品區別之識別性。幸好，最高行政法院亦認為雪肌精之瓶身已經長期與廣泛地使用，有廣大銷售據點且商品銷售量甚鉅，更有大量的媒體報導，因而維持一審判決的決定，認定雪肌精之瓶身具有後天識別性（備註：最高行政法院認為市場調查報告有瑕疵不予以採認，但其並不影響後天識別性的判斷結果），故而可註冊為立體商標。

從雪肌精瓶身的案例，讓我們回來看看老虎堂的「黑糖虎紋飲料杯」的立體商標申請案，目前全案仍在智慧局進行審查中，但筆者個人推測該案的審查重點仍會落在是否具有識別性的議題，尤其是是否具有後天識別性，甚至很有可能全案會進到行政救濟程序方才有結論。

你呢？覺得「黑糖虎紋飲料杯」具有識別性嗎？

根據智財散步舉辦的不專業票選活動，在1075位朋友投票的情況下，有高達92%的朋友認為不具有識別性。

票選結果讓筆者有點意外，因為它和老虎堂於網路超夯爆紅的情況並不一致。不過，後天識別性的舉證不需僅僅依靠市場調查報告，其他如銷售量、媒體報導、消費者分享文章、網路檢索、商品推薦及廣告等資料，亦可作為後天識別性的參酌證據。想必老虎堂的行銷與智財人員，已經開始動起來了吧！

2019/07/26 更新內文

2020/02/08更新：老虎堂的「黑糖虎紋飲料杯」立體商標申請案，以「不受理」結案