A片是否有著作權，我國實務判決這樣說

報載《警助查抄盜版A片 AV女優錄影跨海感謝》，「刑事局電信偵查大隊接受日本A片業者委託IPPA（特定非營利活動法人知的財產振興協會」在台辦公室跨海提告，本月6日查抄「AVQ成人線上影城」下游3萬多片AV光碟、13部網站主機，將劉姓男子等4名經營者依違反著作權法函送台北地檢署偵辦。」「IPPA除派代表參加記者會，也帶來旗下AV女優錄製的感謝影片。」

A片究竟在我國是否得享有著作權，是一個值得討論的議題

在過去，最高法院認為色情光碟片並不是著作權法上所稱的「著作」，不受著作權之保護，理由是著作權法之立法目的，除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，所以，認為色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，簡言之，就是有礙我國社會風俗且有違公共秩序與善良風俗。（最高法院88年度台上字第250號刑事判決）

但智慧局在2008年做出一個函釋，表示「成人影片」不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。（智慧財產局智著字第09700025950號）

更重要的是，智財法院於2014年做出首個A片的享有著作權的判決（當年還特別對外發出新聞稿），其理由包括（智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決）：

1. 基於比例原則，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作採取適當之管制措施或限制其權利行使，然不得否定有原創性之色情著作應有之著作權，否則對著作權人所造成之損害與所欲達成保護未成年人、維護公序良俗之利益間，兩者之權益顯失平衡

2. 依據大法官釋字第617號解釋，將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。我國著作權法採創作保護主義，色情著作本於獨立之思維、智巧及技匠，具有原始姓與創作性，著作人於色情著作完成時，即享有著作權，換言之，具有原創性之日本色情軟蕊著作應受著作 權法保護

3.色情著作非法令或公文，亦非法令或公文之翻譯物或編輯物。而色情著作非標語符號，其創作之目的，亦非單純傳播事實，且其性質或內容，顯非依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題甚明。又，專利法及商標法明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，著作權法並無相關規定，應屬立法者有意不加以規範者。故，違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件

以下為2019年10月20日更新：經粉絲提供（特別感謝 #文遠張 大大），最高法院檢察署檢察總長有對該判決（101年度刑智上易字第74號刑事判決）提出非常上訴，最高法院於2017年9月28日作出判決（最高法院 106 年台非字第 13 號刑事判決），駁回上訴！

以下為2019年12月12日更新：

報載《情色直播主夢夢肉片遭外流 怒告50網友》，在情色付費平台SWAG有「肉感系性愛女神」稱號的吳夢夢，自拍鹹濕性愛影片，供使用者付費下載後遭側錄，外流到網站以及LINE的A片群組裡，如今劇情超展開，許多網友被她以「違反著作權法」提告，夢夢說自己持續肉搜和整理外流帳號名單，目前已鎖定50人以上，「如果不提告，我每天一定睡不好」。

近幾天，傳出某女子於某平台的性愛影片被人惡意流出，而報導指出女子決定蒐證提告違反著作權法！如果報導為真的話（應該是真的，都有委任狀了），那這個主張其實挺有趣！因為這代表她認為性愛影片是她的創作（她似乎的確也認為那是她的作品）

那麼筆者就思考到以下幾個面向（這應該也是個案得去回答的問題）：
👉 該性愛影片是否為著作權法下之著作？
👉 該性愛影片具有原始性與創作性，而得享有著作權嗎？
👉 該性愛影片的著作財產權由誰享有，創作人或平台？（看了一下該平台的服務條款，並沒有對著作權歸屬有明確約定，但有提及「我們不擁有或掌控平台中的用戶內容」）
👉 若享有著作權，那未經同意擅自分享，侵害了著作權人的哪些權利？

封面圖片來源：內政部警政署刑事警察局，《首次偵破跨國色情網站，運用沒收新制扣押裁定》